Deel 1: conjunctuurclausule en wijzigen pensioenregelingen

Corona heeft de (Nederlandse) volksgezondheid, de gezondheidszorg, maar zeker ook de economie bijzonder hard getroffen. Als gevolg van de opgelegde maatregelen om het virus onder controle te houden, zijn veel ondernemingen onder druk komen te staan. Dit kan ook de nodige gevolgen hebben voor de geldende pensioenregeling binnen deze ondernemingen. In de komende artikelen zullen we steeds ingaan op deze mogelijke gevolgen en keuzes voor de werkgever. In dit artikel zullen we ingaan op de mogelijke behoefte om (tijdelijk) de premie te verlagen, danwel stop te zetten en de mogelijkheden om de pensioenregeling te wijzigen. Daarna volgt deel 2: de positie van een werkgever ten opzichte van een pensioenfonds, deel 3: de pensioengevolgen van ontslag en deel 4: overige relevante onderwerpen.

Conjunctuurclausule
Als sprake is van een verzekerde pensioenregeling, kan in de huidige tijden artikel 12 Pensioenwet wellicht een oplossing bieden. Temeer nu de NOW een voorlopige werking kent. Artikel 12 kent een betalingsvoorbehoud op grond waarvan de werkgever de bijdrage aan de pensioenregeling (tijdelijk) kan stopzetten of verlagen. De eigen bijdrage van de werknemer moet ook bij een beroep op dit artikel ingehouden en afgedragen worden aan de verzekeraar. Daarnaast moet er sprake zijn van ingrijpende wijziging van omstandigheden.

Uit de wetsgeschiedenis van de Pensioenwet blijkt dat het moet gaan om een situatie van evidente overmacht. Dit kan in ieder geval financieel onvermogen van de werkgever inhouden. Tevens moet het gaan om omstandigheden die bij het sluiten van de pensioenovereenkomst nog niet kenbaar waren, maar de omstandigheid hoeft niet onvoorzien te zijn. Indien de werkgeversbijdrage tijdelijk wordt gestaakt danwel verlaagd, dan heeft het wel de voorkeur om de risicodekkingen (voor overlijden of arbeidsongeschiktheid) zoveel als mogelijk in stand te laten.

Als geen beroep op dit artikel kan worden gedaan, of dit artikel niet in de toezegging is opgenomen, zal de pensioenpremie in principe ook aan de verzekeraar afgedragen moeten blijven worden. Is dit voor een werkgever niet haalbaar, dan kan de verzekeraar uiteindelijk overgaan tot het premievrij maken van de pensioenregeling. Daarmee vervallen ook de risicodekkingen bij overlijden en arbeidsongeschiktheid. De verzekeraar kan hiertoe niet zomaar overgaan. De werkgever moet aangemaand worden, de betrokken werknemers geïnformeerd en de tijd moet worden geboden om de premies alsnog te voldoen. Gebeurt dit niet, dan kan tot premievrijmaking overgegaan worden. Het is dan ook van belang om na te gaan óf de pensioenovereenkomst een bepaling overeenkomst artikel 12 PW kent en of hierop in de huidige situatie een beroep gedaan kan worden. 

Wijziging
Een andere optie in deze woelige tijden, is een optie die op de langere termijn meer effect kan hebben, namelijk overgaan tot het wijzigen van de pensioenregeling. Hiervoor is het van belang om de verschillende situaties te onderscheiden. Allereerst geldt uiteraard dat als sprake is van een verplicht gesteld bedrijfstakpensioenfonds, dat een werkgever niet tot wijziging van deze regeling kan overgaan. Dat moet door het pensioenfonds gebeuren. Als sprake is van een verzekerde regeling, moet goed bepaald worden welke situatie van toepassing is en wat hierbij de mogelijkheden zijn.

Wat is een wijziging?
Een pensioenregeling is een arbeidsvoorwaarde en maakt derhalve onderdeel uit van de contractuele relatie tussen werkgever en werknemer. Dat maakt dat een pensioenregeling voor wat de rechtsgevolgen betreft een overeenkomst is. Overeenkomsten zijn bindend tussen partijen die deze zijn aangegaan. Het eenzijdig wijzigen daarvan is juridisch niet mogelijk, tenzij vooraf overeengekomen of hierover overeenstemming tussen partijen wordt bereikt. Voor pensioenregelingen geldt géén afwijkende wetgeving.

Waarom is het wijzigen van een pensioenregeling dan toch een specifieke situatie? Dit door het feit dat pensioenregelingen door eigen wet- en regelgeving worden beheerst, bij een pensioenregeling tevens een pensioenuitvoerder is betrokken, de vastlegging van de pensioenregeling op collectieve wijze gebeurt, de pensioenregeling ook doorwerkt na beëindiging van de dienstbetrekking en dat naast de werknemer ook de eventuele partner en kinderen rechten kunnen ontlenen aan de pensioenregeling.

De Pensioenwet stelt geen vormvereisten aan de pensioenovereenkomst. De pensioentoezegging kan dus op verschillende wijzen tot stand komen. Dit kan van invloed zijn op de wijzigingsproblematiek. Het is in ieder geval aan te raden om de gemaakte afspraken tussen partijen helder en duidelijk vast te leggen. Dit geldt uiteraard ook gedurende een wijzigingstraject.

Onder het wijzigen van de pensioenregeling kan verstaan worden élke verandering in de pensioenregeling, de pensioenaanspraken of –rechten, en de wijze van uitvoering van de pensioenregeling.

Wijzigen en de benodigde instemming
Voordat ingegaan wordt op de vraag of en zo ja op welke wijze een pensioenregeling gewijzigd kan worden, moet opgemerkt worden dat een wijziging van de pensioenregeling enkel betrekking kan hebben op de toekomst[1].

Uitgangspunt
Het uitgangspunt is, zoals gezegd, dat een pensioenregeling onderdeel uitmaakt van de arbeidsovereenkomst. In principe moet de werknemer met de wijziging ondubbelzinnig instemmen[2]. Hierbij is zorgvuldigheid geboden, zo blijkt uit dezelfde jurisprudentie en moet in de communicatie over de wijziging inzicht worden gegeven over de financiële gevolgen voor de werknemer. Gezien de afhankelijke positie van de werknemer ten opzichte van de werkgever mag toestemming derhalve niet te snel worden aangenomen. Ook een collectieve pensioenregeling, die voor alle werknemers geldt, moet in principe middels individuele instemming gewijzigd worden. Dit betekent dat een wijzigingstraject door de werkgever met zijn adviseur en indien van toepassing, de ondernemingsraad zeer zorgvuldig aangepakt moet worden. Op de individuele instemming geldt wel een aantal uitzonderingen. In dat kader heb ik reeds gewezen op de situatie van een verplichtgesteld bedrijfstakpensioenfonds.

Cao
Pensioenregelingen worden vaak vastgelegd in een collectieve arbeidsovereenkomst (cao). Wijzigingen hierin leiden van rechtswege tot een gebondenheid van de georganiseerde werkgever en werknemers.[3] De cao incorporeert of daalt in de individuele arbeidsovereenkomst in. Ook voor niet-gebonden werknemers kan in de arbeidsovereenkomst zijn bepaald dat de cao indaalt.

Ook in deze situatie heeft de werkgever geen individuele instemming van de werknemers nodig bij het wijzigen van de pensioenregeling.

Wijzigingsbedingen
Indien een werkgever zich niet kan beroepen op een verplicht gesteld bedrijfstakpensioenfonds of een bij cao doorgevoerde wijziging, is er nog een aantal mogelijkheden, waarmee de werkgever een wijziging kan doorvoeren. Zo kunnen diverse wijzigingsbedingen van toepassing zijn.

Eenzijdig wijzigingsbeding
Allereerst artikel 7:613 BW, hierin is het zogenaamde eenzijdig wijzigingsbeding opgenomen. Dit beding wordt schriftelijk overeengekomen en in de arbeidsovereenkomst opgenomen. Het geeft de werkgever de bevoegdheid de in de arbeidsovereenkomst voorkomende arbeidsvoorwaarden eenzijdig te wijzigen. Omdat het voor een werkgever weinig moeite kost een dergelijk beding in de arbeidsovereenkomst op te nemen, heeft de wetgever strikte randvoorwaarden aan het gebruik van het beding gesteld.

Gevolg van dit beding is dat de werknemer die het beding is overeengekomen geen individuele instemming hoeft te verlenen voor het wijzigen van de pensioenregeling. Om die reden dient er dan ook sprake te zijn van een dermate zwaarwegend belang voor de werkgever dat het belang van de werknemer in redelijkheid en billijkheid daarvoor moet wijken. Het valt voor een werkgever niet altijd meer om dit zwaarwegende belang aan te kunnen tonen. Wijziging is fiscale wet- en regelgeving is hiervoor niet voldoende. Naar verwachting zal het financieel (hard) getroffen zijn door de Corona-crisis wél een beroep op een zwaarwegend belang opleveren.

 Artikel 19 PW
Met de inwerkingtreding van de Pensioenwet is in artikel 19 Pensioenwet een speciaal eenzijdig wijzigingsbeding opgenomen voor pensioenregelingen. Deze bepaling is vergelijkbaar met artikel 7:613 BW. In jurisprudentie[4] is in ieder geval voor pensioenregelingen bepaald dat de wens tot harmonisatie een onvoldoende zwaarwichtig belang is.

Algemene wijzigingsbedingen en premiewijzigingsbeding[5] in pensioenregeling
Naast een eenzijdig wijzigingsbeding kan in een pensioenregeling ook een beperkt wijzigingsbeding dan wel premiewijzigingsbeding opgenomen worden. Dit betekent dat de werkgever zich het recht voorbehoudt om in bepaalde situaties de pensioenregeling aan te passen.

Goed werkgever- en werknemerschap, redelijkheid en billijkheid
Naast de wijzigingsbedingen, kan de werkgever ook een beroep doen op artikel 7:611 BW. In dit artikel is opgenomen dat de werkgever en werknemer zich als een goed werkgever c.q. werknemer behoren te gedragen. In dit kader is in de jurisprudentie[6] bepaald dat een goed werknemer op redelijke voorstellen van de werkgever, verband houdende met gewijzigde omstandigheden op het werk, in het algemeen positief behoort in te gaan en dergelijke voorstellen alleen mag afwijzen wanneer aanvaarding ervan redelijkerwijs niet van hem kan worden gevergd. Dat wordt niet anders als het zou gaan om gewijzigde omstandigheden die in de risicosfeer van de werkgever liggen. Indien hiervan sprake is, wordt een goed werknemer dus geacht in te stemmen met een voorgestelde wijziging.

Instemmings- en adviesrechten
In het geval dat een werkgever een ondernemingsraad (verder; OR) heeft en er is sprake van een verzekerde pensioenregeling, dan heeft deze OR op grond van artikel 27 WOR een instemmingsrecht omtrent het aangaan, intrekken en wijzigen van een pensioenovereenkomst en op sommige punten inzake de uitvoeringsovereenkomst tussen de werkgever en de pensioenuitvoerder. Als de OR instemt, kan de werkgever richting individuele werknemers schermen met de reeds afgegeven instemming door de OR. Dit betekent echter niet dat de individuele werknemers dan moet instemmen. Bij een pensioenregeling die is ondergebracht bij een verplicht gesteld pensioenfonds heeft de OR geen instemmingsrecht. Dit wordt ingegeven door het feit dat werknemers reeds zeggenschap hebben middels het bestuur van het pensioenfonds.[7]

Stilzwijgend
Indien de bovenstaande mogelijkheden geen uitkomst bieden, kan gezocht worden naar een praktische oplossing. Dit is de zogenaamde negatieve optie. Hierbij worden de werknemers geïnformeerd over de voorgenomen wijziging (inclusief financiële gevolgen), waarbij gelegenheid wordt geboden om binnen een bepaalde termijn bezwaar aan te tekenen tegen de voorgenomen wijziging. Indien de werknemer binnen deze termijn geen bezwaar maakt, wordt de werknemer geacht akkoord te zijn met de wijziging.

Óf een werkgever gebruik kan maken van deze negatieve optie is afhankelijk van de feiten en omstandigheden. Een werkgever met vijf werknemers, zal zich niet op het standpunt kunnen stellen dat het onmogelijk is om individuele toestemming van de werknemers te vragen. Waar de grens ligt, is niet uitgekristalliseerd en zal afhangen van de overige feiten en omstandigheden. Daarbij heeft te gelden dat de informatie die verstrekt wordt duidelijk en helder moet zijn, met cijfermatig inzicht in de gevolgen van de wijziging. Kortom er rust een zware zorgplicht op werkgever en adviseur en in mindere mate op de uitvoerder.

Conclusie
Aangezien pensioen een arbeidsvoorwaarde is en dus onderdeel uitmaakt van de arbeidsovereenkomst, moet een pensioenregeling in principe gewijzigd worden door middel van overeenstemming tussen werkgever en werknemer. Er is een aantal mogelijkheden voor de werkgever om onder deze individuele toestemming uit te komen. Welke mogelijkheden er zijn en of deze succesvol ingeroepen kunnen worden, hangt af van de feiten en omstandigheden. Daarbij moet de werkgever (en dus ook de werknemer) realiseren wat de gevolgen zijn van een eenzijdig wijzigingsbeding. Goed en helder communiceren over de wijziging is hoe dan ook erg belangrijk voor een succesvolle wijziging. Dat geldt zowel richting de Ondernemingsraad, want dat verstrekt de positie van de werkgever ten opzichte van de werknemers, maar met name richting werknemers. Tot slot geldt dat instemming niet te snel mag worden aangenomen.

[1] Artikel 20 Pensioenwet
[2] Hoge Raad 12 februari 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK3570 en BK5026, Gerechtshof ’s-Hertogenbosch, 19 september 2017, ECLI:NL:GHSHE:2017:4031
[3] Artikel 9 en 12 Wet CAO
[4] Rechtbank Midden-Nederland, 10 januari 2018, ECLI:NL:RBMNE:2018:62
[5] Artikel 12 Pensioenwet
[6]o.a. Hoge Raad, 26 juni 1998, het zogenaamde Taxi Hofman-arrest en Hoge Raad 11 juli 2008, het zogenaamde Stoof Mammoet-arrest
[7] Artikel 100 – 102 Pensioenwet

Linda Evers - Gommer & Partners Pensioen Advocaten

Mr. B.F.M. Evers MPLA, Associate Partner Gommer & Partners Pensioen Advocaten

Linda adviseert in de volle breedte over alle thema’s die op pensioengebied spelen, waarbij  zij zich heeft gespecialiseerd in de problematieken rondom de verplichte deelneming aan bedrijfstakpensioenfondsen en in de pensioendiscussies die voortvloeien uit een schending van de zorgplicht.

Zij is sinds 2004 werkzaam als advocaat bij Gommer & Partners en Associate Partner vanaf 2019, daarvoor was zij werkzaam bij diverse verzekeraars en pensioenfondsen als pensioenjurist. Zij treedt regelmatig op als docent en publiceert in verschillende wetenschappelijke tijdschriften. Al meer dan tien jaar adviseert Linda in de volle breedte over alle thema’s die op pensioengebied spelen, o.a. de problematieken rondom de verplichte deelneming aan bedrijfstakpensioenfondsen. De laatste jaren heeft ze zich steeds meer gespecialiseerd in de pensioendiscussies die voortvloeien uit een schending van de zorgplicht. Linda is dan ook dé (pensioen)zorgplicht-advocaat.

Gommer & Partners Pensioen advocaten