Pensioen en de gevolgen van de Corona-crisis

 

Deel 2: de positie van de werkgever t.o.v. een pensioenfonds

In onze column van vorige maand, schreven wij reeds dat Corona de (Nederlandse) volksgezondheid, de gezondheidszorg, maar zeker ook de economie bijzonder hard heeft getroffen. Dit heeft ook de nodige pensioengevolgen. Vorige maand schreven we over verzekerde pensioenregelingen en de opties die de werkgever heeft, indien het in standhouden van de pensioenregeling niet langer tot de mogelijkheden behoord, danwel wenselijk is. In dit artikel zullen we nader ingaan op de positie van de werkgever ten opzichte van een verplichtgesteld bedrijfstakpensioenfonds. In de volgende delen zullen de pensioengevolgen van ontslag en overige relevante onderwerpen aan de orde komen.

Wet Bpf 2000
Op grond van de Wet Bpf 2000 heeft te gelden dat als een werkgever onder een verplichtstelling valt, het zowel voor deze werkgever als de in dienst zijnde werknemers de verplichting is om aan te sluiten bij dit pensioenfonds. Vervolgens zijn zowel de werkgever als de werknemers ook gehouden aan eventuele wijzigen in de pensioentoezegging en de uitvoering daarvan (artikel 4 Wet Bpf 2000). Dit betekent dat een individuele werkgever, danwel werknemer geen zeggenschap over de inhoud en uitvoering van de pensioenregeling heeft.

In artikel 24 van de Pensioenwet is bepaald dat de werkgever de verschuldigde premie aan de pensioenuitvoerder moet voldoen. De werkgever is tevens verantwoordelijk voor de tijdige afdracht van het werknemersdeel van de premie en voor de premie met betrekking tot de vrijwillige onderdelen van de pensioenregeling waarin de werknemer keuzemogelijkheden heeft. Bij vrijwillige voortzetting van de pensioenregeling door de deelnemer na beëindiging van het deelnemerschap, loopt de premiebetaling rechtstreeks via de pensioenuitvoerder.

Wat nu als de werkgever niet over gaat tot het afdragen van de verplichte pensioenpremies, al dan niet inclusief de eigen bijdrage van de werknemer? Voor de deelnemers aan een pensioenfonds heeft dit in feite geen invloed. Het pensioenfonds is en blijft gehouden om de toegezegde pensioenaanspraken uit te keren aan de deelnemers. Het maakt hierbij niet uit of het pensioenfonds hiervoor daadwerkelijk de premie heeft ontvangen. Alleen indien sprake is van premieachterstand van 5% of meer (artikel 28 Pensioenwet), dan moet het pensioenfonds de deelnemersraad over deze achterstand informeren en bij het ontbreken van een deelnemersraad, de deelnemers, gewezen deelnemers en pensioengerechtigden. Ook de ondernemingsraad van een werkgever die niet aan de premieplicht voldaan heeft, moet worden geïnformeerd door het pensioenfonds.

Mocht de financiële positie dermate onder druk komen te staan, dan heeft het pensioenfonds als ultimum remedium de mogelijkheid om de opgebouwde pensioenaanspraken en -uitkeringen te korten (artikel 134 Pensioenwet). Bij een pensioenfonds is dit dan ook het grootste risico dat de deelnemer loopt.

Coulance beleid gedurende de Corona-crisis
Terug naar Corona en haar gevolgen. De pensioenwereld is in ieder geval niet blind voor de financiële en economische gevolgen van de Corona-crisis. Dit heeft zich vertaald in een beleidsstuk d.d. 21 maart 2020 van de Pensioenfederatie, het Verbond van Verzekeraars en de Stichting van de Arbeid, met coulance als teneur.

Uit het beleidsstuk vloeit namelijk voort dat pensioenuitvoerders ondernemers die door de coronacrisis in acute problemen zijn gekomen, zoveel mogelijk tegemoet dienen te komen als deze problemen ervaren bij het betalen van de pensioenpremies. Daar de problematiek per sector of werkgever verschilt, oppert het beleidsstuk dat maatwerk aangewezen is; maar wél op basis van de navolgende uitgangspunten:

  • het aangaan van betalingsregelingen wordt versoepeld en aangemoedigd (de werkgever dient zich dan wel te melden bij het pensioenfonds);
  • de betalingstermijnen worden – binnen de wettelijke mogelijkheden – verruimd;
  • én er wordt een minder strikt invorderingsbeleid gevoerd bij het innen van pensioenpremies.

Bovenstaande leidt ertoe dat per pensioenuitvoerder en per werkgever sprake kan zijn van een verschillende situatie en beleid. Sommige pensioenfondsen publiceren haar aangepaste richtlijnen, andere hullen zich in stilzwijgen. Het is dus van belang om de eigen situatie van de werkgever goed in kaart te brengen.

Wat zien we in de praktijk? Allereerst worden, door de meeste pensioenfondsen, de betalingstermijnen verlengd, dus bijv. in plaats van twee weken een langere termijn. Anderzijds hebben bepaalde pensioenfondsen (o.a. PMT en PME (beide metaal)) alweer aangegeven terug te keren naar de reguliere betalingstermijnen. Anderzijds zien we in lopende aansluitdiscussies, waarbij enerzijds de aansluitverplichting, en anderzijds de betalingsverplichting ter discussie kan staan, wel een grotere bereidheid om tot een voor alle partijen acceptabele oplossing te komen. Hierbij kan gedacht worden aan het opschuiven van de aansluitingsdatum naar een recentere datum, met een beperktere premieplicht als gevolg. Meestal wordt dan wel een vrijwaringsverklaring voor de voorliggende periode gevraagd. Een andere oplossing kan het overeenkomen van een ruime betalingsregeling zijn.

Hoewel de meeste pensioenfondsen derhalve het coulance-beleid daadwerkelijk toepassen, laten andere pensioenfondsen zien dat lopende incassotrajecten, inclusief het uitvaardigen van een dwangbevel, niet opgeschort worden. Dit kan als gevolg hebben dat een werkgever, in de huidige economisch zware tijd, ook ineens met enorme pensioenlasten geconfronteerd wordt.

Kortom, ervaring leert ons dat Corona enerzijds kansen voor ondernemers biedt die in overleg zijn met een pensioenfonds over een mogelijke aansluitverplichting en betalingsregelingen, anderzijds kan een pensioenfonds ook besluiten door te pakken, waardoor een onderneming verder onder druk komt te staan.

Betalingsonmacht
In ieder geval is het, als bestuurder, wel van belang om tijdig een melding betalingsonmacht te doen, als een onderneming, de door het pensioenfonds opgelegde premies niet (langer) kan voldoen. Hiervoor is in de Wet Bpf 2000 ook een regeling opgenomen, en wel in artikel 23 van die wet. Wanneer een onderneming constateert dat er niet voldoende financiële middelen zijn om de pensioenpremies te voldoen, dan moet daarvan onverwijld mededeling aan het pensioenfonds worden gedaan. Een dergelijke melding is wel aan voorschriften onderhevig.

Deze voorschriften zijn nader uitgewerkt in het Besluit meldingsregeling Wet Bpf 2000. Wil een melding van betalingsonmacht rechtsgeldig zijn – zo blijkt uit het besluit – dan dient deze namelijk schriftelijk te worden gedaan, uiterlijk binnen veertien dagen nadat de premies betaald hadden moeten zijn (de zogenoemde peildatum). Bij de melding moet bovendien duidelijkheid worden gegeven omtrent de omstandigheden die ertoe geleid hebben dat de premies niet zijn voldaan.

En dan?
Als op de juiste en tijdige wijze mededeling is gedaan, dan is een bestuurder enkel aansprakelijk, indien aannemelijk is dat het niet betalen van de bijdragen het gevolg is van aan hem te wijten kennelijk onbehoorlijk bestuur in de periode van drie jaar voorafgaande aan het tijdstip van de mededeling. De bewijslast rust hierbij overigens op het pensioenfonds.

En als er géén rechtsgeldige melding is gedaan?
Als geen, of niet op juiste wijze, of niet tijdig (een) mededeling is gedaan dan is een bestuurder aansprakelijk, omdat dan op voorhand het vermoeden bestaat dat de niet-betaling aan hem is te wijten en dat de periode van drie jaar geacht wordt in te gaan op het tijdstip waarop de werkgever in gebreke is. Tot de weerlegging van het vermoeden wordt slechts toegelaten de bestuurder die aannemelijk maakt dat het niet aan hem te wijten is dat niet aan de mededelingsplicht is voldaan.

Naast de tijdigheid van de melding verdient nog een aantal elementen extra aandacht.

Standaardformulier
De Belastingdienst heeft een standaardformulier opgesteld, waarmee een dergelijke melding gedaan kan worden. De meeste pensioenfondsen nemen een melding betalingsonmacht ook alleen in behandeling als gebruik gemaakt wordt van dit door de Belastingdienst opgestelde formulier (https://download.belastingdienst.nl/belastingdienst/docs/melding_betalingsonmacht_belastingen_en_premies_ov941z13fol.pdf).

Het vreemde aan dit standaardformulier is dat het ook ontwikkeld is om melding te maken van het niet kunnen betalen van belastingaangiften of -aanslagen. Voor een melding betalingsonmacht bij een pensioenfonds, volstaat dan ook het invullen van de laatste twee blz. van het formulier.

Als het pensioenfonds, nadat de melding betalingsonmacht is ingediend, dit verlangt, moet de werkgever ook nadere informatie c.q. inlichtingen verstrekken en eventuele stukken overleggen om de betalingsonmacht nader aan te tonen, danwel te onderbouwen. Elke bestuurder (de benoemde, de feitelijke, danwel de in het KvK-uittreksel opgegeven bestuurder[1]) is bevoegd om namens de werkgever aan deze verplichting te voldoen. Een bestuurder kan zich dan ook niet verschuilen achter het feit dat het pensioen niet tot zijn/haar tekenen behoort.

Specifieke melding betalingsonmacht
Het enkele feit dat een pensioenfonds op de hoogte is van beperkte financiële mogelijkheden, geldt overigens niet als een geldige melding van betalingsonmacht. Dit omdat beperkte financiële mogelijkheden niet vanzelfsprekend met zich meebrengt dat betaling van de premies onmogelijk is, aldus recente rechtspraak.[2]

Dit geldt ook voor een overeengekomen betalingsregeling. Dit betekent dat als een betalingsregeling wordt overeengekomen met het pensioenfonds of reeds in het verleden is overeengekomen, deze regeling niet wordt gezien als een melding van betalingsonmacht.[3] Dat zijn twee op zichzelf staande zaken. Dus ook als een betalingsregeling is overeengekomen, maar alsnog de premies niet voldaan kunnen worden, moet een specifieke melding betalingsonmacht gedaan worden bij het pensioenfonds.

Conclusie
Als sprake is van een verplichtgesteld pensioenfonds, dan is de positie van de werknemer duidelijk. Jegens het fonds kan aanspraak gemaakt worden op de opgebouwde pensioenaanspraken c.q. -uitkeringen. Alleen bij een slechte financiële positie, kan het pensioenfonds onder voorwaarden overgaan tot het korten van die pensioenen. Voor een werkgever geldt dat in de huidige situatie, indien nodig, gebruik gemaakt kan worden van de coulance-maatregelen, die de pensioenfondsen aanbieden momenteel. In ieder geval moet bewaakt worden, dat als de betaling van de premies in het gedrang komt, tijdig een melding betalingsonmacht wordt gedaan. Dit ter bescherming van de bestuurders van de onderneming.

[1] Gerechtshof Amsterdam, 26 februari 2013, ECLI:NL:GHAMS:2013:BZ4825

[2] Rechtbank Rotterdam,4 december 2019, ECLI:NL:RBROT:2019:9621

[3] Hof Den Bosch, 19 april 2016, ECLI:NL:GHSHE:1523

Linda Evers - Gommer & Partners Pensioen Advocaten

Mr. B.F.M. Evers MPLA, Associate Partner Gommer & Partners Pensioen Advocaten

Linda adviseert in de volle breedte over alle thema’s die op pensioengebied spelen, waarbij  zij zich heeft gespecialiseerd in de problematieken rondom de verplichte deelneming aan bedrijfstakpensioenfondsen en in de pensioendiscussies die voortvloeien uit een schending van de zorgplicht.

Gommer & Partners Pensioen Advocaten