Gerechtshof Amsterdam heeft zich uitgelaten over een ontslagzaak die speelde tussen werknemer en werkgever, in deze KLM. In het kort, het Gerechtshof is van mening dat de werknemer recht heeft op een billijke vergoeding, waarbij de pensioenschade een groot onderdeel is, maar hierop wél een correctie toegepast kan en moet worden vanwege de zogenaamde herintredingskans met bijbehorende pensioenopbouw.

Inleiding
Een ontslag is op veel punten een ingrijpende gebeurtenis, óók als het op pensioen aankomt. De pensioenopbouw in de tweede pijler stopt immers. Sinds de invoering van de Wet werk en zekerheid (Wwz) in 2015 is er op dit punt het een en ander veranderd. Vóór invoering van de Wwz kon bij het bepalen van de mogelijk aan de werknemer te verstrekken schadevergoeding op grond van artikel 7:685 BW, immers acht geslagen worden op de mogelijke pensioenschade.

Met de invoering van de Wwz steekt het allemaal net even wat anders in elkaar.

Want wanneer een arbeidsovereenkomst door de werkgever wordt opgezegd, maakt de werknemer aanspraak op de inmiddels welbekende transitievergoeding (die beduidend lager uitvalt dan de oude vergoeding conform de kantonrechtersformule). En wat wil nu het geval? Pensioenschade is géén onderdeel van die transitievergoeding. De transitievergoeding wordt berekend aan de hand van de hoogte van het salaris en het arbeidsverleden. Maar de door de werkgever betaalde bijdrage aan de pensioenregeling valt hier helemaal niet onder.

Conform de Wwz kan de rechter, in beginsel enkel wanneer er sprake is van ernstige verwijtbaar handelen van de werkgever, een hogere vergoeding bepalen: de zogenoemde billijke vergoeding, die los staat van de transitievergoeding. Al snel na de inwerkingtreding van de Wwz werd duidelijk dat bij het toekennen van de billijke vergoeding ruimte bleef voor het meenemen van een pensioencomponent.

Billijke vergoeding; pensioenschade
Recente jurisprudentie bevestigt dit nog maar eens. Gerechtshof Amsterdam moest zich over de volgende kwestie uitlaten.

De werknemer was sinds 1979 werkzaam bij de KLM. Na een aantal incidenten vanaf 2013 heeft KLM de werknemer in 2017 voor twee weken disciplinair geschorst. De werknemer is het er niet mee eens en dient vervolgens ook klachten in bij de KLM, met name over de onjuiste toepassing van een bepaling in de cao. Deze klachten worden ongegrond verklaard en de schorsing gegrond. Vervolgens vraagt de werknemer meermaals naar de mogelijkheid om onbetaald verlof op te nemen. Dit wordt steeds afgewezen. De werknemer blijft klagen over met name de toepassing van de cao en deze klacht wordt verder onderzocht. De conclusie van dit onderzoek is dat de cao correct wordt nageleefd. De werknemer blijft vervolgens over het onderwerp klagen. De klacht over de toepassing van de cao wordt nogmaals ongegrond verklaard.

KLM heeft vervolgens om ontbinding van de arbeidsovereenkomst verzocht op grond van een verstoorde arbeidsverhouding en daarbij een verklaring voor recht gevorderd dat de werknemer geen aanspraak kan maken op een transitievergoeding. De werknemer concludeert tot afwijzing van het verzoek om ontbinding en bij ontbinding de toekenning van de transitievergoeding én billijke vergoeding. De kantonrechter heeft ontbonden met toekenning van de transitievergoeding en een billijke vergoeding. De werknemer stelt hoger beroep in vanwege de hoogte van de billijke vergoeding. KLM stelt incidenteel hoger beroep in vanwege de toekenning van de billijke vergoeding.

Toekenning billijke vergoeding
Volgens KLM heeft zij niet ernstig verwijtbaar gehandeld en ontbreekt een causaal verband tussen haar optreden en de ontbinding. De arbeidsverhouding was al verstoord door de incidenten door de werknemer, die tot de schorsing hebben geleid. Pas daarna is de werknemer gaan klagen over de niet correcte toepassing van de cao. Dat heeft volgens KLM niet bijgedragen aan de verstoring. Het niet toekennen van het verzochte verlof kwam voort uit de benodigde bezetting in die periode. KLM vindt dat zij correct met de klachten van de werknemer is omgegaan en waar de behandeling hiervan lang heeft geduurd, is dat mede veroorzaakt door de handelswijze van de werknemer.

Wil er sprake zijn van een billijke vergoeding, dan moet sprake zijn van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten. Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat dit het geval kan zijn als de werkgever grovelijk de verplichtingen niet nakomt. Het Gerechtshof is van mening dat hiervan bij KLM op meerdere punten sprake is, mede gezien het zeer lange dienstverband van ruim 40 jaar en het goede functioneren gedurende deze periode. Het Gerechtshof komt dan ook tot de conclusie dat de kantonrechter terecht een billijke vergoeding heeft toegekend.

Hoogte billijke vergoeding
De werknemer is het niet eens met de hoogte van de vergoeding. Hij is van mening dat hij als gevolg van het handelen van KLM ziek is geworden, zijn arbeidspositie niet gunstig is, het salarisniveau bij andere werkgevers niet vergelijkbaar is, hij pensioenschade lijdt en dat hem geen verwijt kan worden gemaakt. Het bepalen van de hoogte van de billijke vergoeding komt aan op alle feiten en omstandigheden van het geval (New Hairstyle, HR 30 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1187). Het Gerechtshof verhoogt de vergoeding van       € 25.000,- naar € 85.000,-. Dit mede gezien het lange dienstverband, het altijd goed functioneren gedurende dit dienstverband en het feit dat er geen aanleiding is om aan te nemen dat zonder het verwijtbaar handelen de werknemer niet tot zijn pensioendatum in 2026 bij KLM was blijven werken. Om die reden houdt het Gerechtshof bij de bepaling van de vergoeding rekening met de inkomens- én pensioenschade.

Wat betreft het pensioen hebben zowel de werknemer als KLM een onderbouwing van deze schade in het geding gebracht. De werknemer heeft onterecht gerekend met een pensioeningangsdatum in 2020 in plaats van 2026, een jaarlijkse indexatie van 2% en heeft geen rekening gehouden met de eigen bijdrage die werd betaald aan de pensioenopbouw. Om die reden volgt het Gerechtshof de berekening van KLM, maar halveert deze vervolgens ook nog, omdat KLM ervan uit is gegaan dat de werknemer tot de pensioendatum in zijn geheel geen pensioen meer zal opbouwen. Het Gerechtshof is echter van mening dat deze kans niet reëel is, en dat de werknemer derhalve naar verwachting nog pensioen zal opbouwen. Desondanks tot nog altijd een aanzienlijke vergoeding voor de werknemer.

Conclusie
Deze uitspraak laat maar weer eens zien, dat het zowel voor de werknemer als de werkgever van belang kan zijn om eventueel gestelde pensioenschade goed te onderbouwen. Immers, de werknemer heeft allereerst de pensioenschade gesteld, welk element door het Gerechtshof vervolgens is meegenomen. De berekening van de werknemer wordt echter niet door het Gerechtshof gevolgd, nu de werkgever deze deugdelijk heeft weerlegd. Sterker nog, het Gerechtshof is van mening dat nog een correctie toegepast kan en moet worden vanwege de zogenaamde herintredingskans met bijbehorende pensioenopbouw.

Als in een ontbindingsprocedure een billijke vergoeding wordt gevorderd, is het dan ook zeer van belang om deze cijfermatig te onderbouwen met o.a. een pensioenschade berekening. Het is echter voor de werkgever ook van belang om een ‘contra-berekening’ in het geding te brengen, nu dit tot een beperking van de pensioenschade kan leiden.

Mr B.F.M. Evers MPLA

Linda Evers - Gommer & Partners Pensioenadvocaten

Gommer & Partners is u graag van dienst bij het opstellen van de pensioenschade-berekening, zodat u en uw cliënten goed beslagen ten ijs komen! Wij maken de berekeningen voor een vaste prijs van € 995,- en als Baliepluslid ontvangt u een loyaliteitskorting van € 100,-. Voor meer informatie of het aanvragen van een berekening, kunt u mailen naar info@gommeradvocaten.nl.

Aanvraag pensioenschade berekening