De Corona-crisis zet de financiële positie van ondernemingen in bepaalde branches flink onder druk. Dit kan ertoe leiden dat een onderneming niet langer de pensioenpremies kan afdragen. Als sprake is van een verplichte aansluiting bij een bedrijfstakpensioenfonds vraagt dit de nodige aandacht, om bestuurdersaansprakelijkheid te voorkomen. Een aantal voorbeelden uit de recente jurisprudentie laten zien dat het onderwerp actueler is dan ook. Voordat op deze jurisprudentie wordt ingegaan, eerst nog een korte uiteenzetting van het wettelijk kader.

Betalingsonmacht

Als een onderneming in de problemen komt met het betalen van de pensioenpremie aan een verplicht gesteld pensioenfonds is er – in de Wet Bpf 2000, en wel in artikel 23 van die wet – gefaciliteerd in een oplossing. Wanneer een onderneming constateert dat er niet voldoende financiële middelen zijn om de nota’s te voldoen, dan moet daarvan onverwijld mededeling aan het pensioenfonds worden gedaan, een zogenaamde melding van betalingsonmacht.
Maar aan zo’n melding zijn wel verschillende voorschriften verbonden.

Een en ander is nader uitgewerkt in het Besluit meldingsregeling Wet Bpf 2000. Wil een melding van betalingsonmacht rechtsgeldig zijn, dan moet deze namelijk schriftelijk worden gedaan, uiterlijk binnen veertien dagen nadat de premies betaald hadden moeten zijn (de zogenoemde peildatum). Dit vraagt dus om de nodige alertheid! Bij de melding moet bovendien duidelijkheid worden gegeven omtrent de omstandigheden die ertoe geleid hebben dat de premies niet zijn voldaan. De meeste pensioenfondsen hanteren hiervoor een standaard formulier van de Belastingdienst.

En als het pensioenfonds dit verlangt, moet de werkgever ook nadere informatie c.q. inlichtingen verstrekken en eventuele stukken overleggen. Elke bestuurder (de benoemde, de feitelijke, danwel de in het KvK-uittreksel opgegeven bestuurder1) is bevoegd om namens de werkgever aan deze verplichting te voldoen.

En dan?

Als op de juiste en tijdige wijze mededeling is gedaan, is een bestuurder enkel aansprakelijk, indien aannemelijk is dat het niet betalen van de bijdragen het gevolg is van aan hem te wijten kennelijk onbehoorlijk bestuur in de periode van drie jaar voorafgaande aan het tijdstip van de mededeling.
De bewijslast rust hierbij overigens op het pensioenfonds.

En als er géén rechtsgeldige c.q. tijdige melding is gedaan?

Als geen, of niet op juiste wijze, of niet tijdig (een) mededeling is gedaan dan is een bestuurder aansprakelijk, omdat dan op voorhand het vermoeden bestaat dat de niet-betaling aan hem is te wijten en dat de periode van drie jaar geacht wordt in te gaan op het tijdstip waarop de werkgever in gebreke is. Tot de weerlegging van het vermoeden wordt slechts toegelaten de bestuurder die aannemelijk maakt dat het niet aan hem te wijten is dat niet aan de mededelingsplicht is voldaan.
Het enkele feit dat een pensioenfonds op de hoogte is van beperkte financiële mogelijkheden, geldt overigens niet als een geldige melding van betalingsonmacht, reeds omdat dit feit niet meebrengt dat betaling van de premies onmogelijk is, aldus rechtspraak.2 En zelfs als een betalingsregeling wordt overeengekomen met het pensioenfonds, wordt deze regeling niet gezien als een mededeling van betalingsonmacht.3

Tussenconclusie

Voorgaande laat zien dat de arm van de bestuurdersaansprakelijkheid ver kan reiken. Als bestuurder doen alsof je neus bloedt wanneer (ingehouden) pensioenpremies niet zijn afgedragen – of schuilen achter een vermeende betalingsonmacht, terwijl hier geen juiste melding van is gemaakt bij het pensioenfonds, kan je in een later stadium absoluut worden tegengeworpen.

Recente jurisprudentie

In een arrest van de Hoge Raad4 is het arrest bekrachtigd van Gerechtshof ’s-Hertogenbosch d.d. 3 september 20195, waarin is geoordeeld dat, ondanks de tijdige melding van betalingsonmacht, de verkoop van de onderneming aan een partij in een andere lidstaat, leidt tot bestuurdersaansprakelijkheid van de bestuurder. De verkoop was immers bedoeld om te frustreren dat schuldeisers verhaal konden halen op de onderneming en als gevolg van de verkoop was geen gedegen administratie meer aanwezig c.q. hiertoe geen toegang meer. De Hoge Raad heeft daarbij ook geoordeeld dat ook handelen ná het doen van een melding tot betalingsonmacht kan leiden tot kennelijk onbehoorlijk bestuur en daarmee samenhangende bestuurdersaansprakelijkheid. Dit past in de lijn van het oordeel van de Hoge Raad6, dat bij voortdurende betalingsonmacht niet steeds opnieuw een melding gedaan hoeft te worden.

Rechtbank Noord-Holland7 oordeelde juist recentelijk dat géén sprake is van een bestuurdersaansprakelijkheid, ondanks dat geen sprake was van een melding betalingsonmacht. De betreffende onderneming was reeds ontbonden, op het moment dat het pensioenfonds correctienota’s stuurde voor voorliggende jaren, na een eerdere aankondiging daarover. Daarmee waren de bestuurders op dat moment gewezen bestuurders. Een gewezen bestuurder kan geen melding betalingsonmacht doen (Kamerstukken II 1999/2000, 27073, nr. 3). Dat een jaar voor de liquidatie nog een dividenduitkering heeft plaatsgevonden, maakt niet dat er sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur. Immers, op dat moment was nog niet bekend dat het pensioenfonds nog correctienota’s zou sturen, noch was bekend, bij de op dat moment net nieuwe bestuurders, dat voorheen foutieve salarisgegevens waren doorgegeven aan het fonds. Ook het feit dat het fonds reeds voor de liquidatie had laten weten, dat nog een correctie op de nota’s zou plaatsvinden, maakt dit niet anders. In die aankondiging werd namelijk niets gezegd over de hoogte van deze correctie.

Conclusie

Scherp in beeld hebben wanneer de nota’s van een verplicht gesteld pensioenfonds niet betaald kunnen worden én daarop tijdig en adequaat handelen, kan veel ellende voorkomen. Immers, geen enkele (gewezen) bestuurder zit te wachten op een persoonlijke aansprakelijkheid op grond van kennelijke onbehoorlijk bestuur. De handelingen die een bestuurder in die situatie moet verrichtten, moeten niet alleen tijdig gebeuren, maar ook volledig. De bestuurder kan niet op zijn lauweren rusten. Er moet duidelijk gecommuniceerd worden, niet alleen over eventuele betalingsproblemen, danwel een eventuele betalingsregeling. De melding betalingsonmacht moet gedaan worden en de daarbij benodigde informatie ook. Gommer & Partners Pensioen Advocaten is u en/of uw cliënten hierbij graag van dienst!
—————
1 Gerechtshof Amsterdam, 26 februari 2013, ECLI:NL:GHAMS:2013:BZ4825
2 Rechtbank Rotterdam,4 december 2019, ECLI:NL:RBROT:2019:9621
3 Hof Den Bosch, 19 april 2016, ECLI:NL:GHSHE:1523
4 Hoge Raad, 21 mei 2021, ECLI:NL:HR:2021:754
5 ECLI:NL:GHSHE:2019:3268
6 Hoge Raad, 24 november 2017, ECLI:NL:HR:2017:3019
7 Rechtbank Noord-Holland, 14 april 2021, ECLI:NL:RBNHO:2021:3161
Linda Evers - Gommer & Partners Pensioenadvocaten

Mr. B.F.M. Evers MPLA, Associate Partner Gommer & Partners Pensioen Advocaten

Linda adviseert in de volle breedte over alle thema’s die op pensioengebied spelen, waarbij  zij zich heeft gespecialiseerd in de problematieken rondom de verplichte deelneming aan bedrijfstakpensioenfondsen en in de pensioendiscussies die voortvloeien uit een schending van de zorgplicht.

Gommer & Partners Pensioen Advocaten