Al vaker schreven we over de zorgplicht die een steeds nadrukkelijkere positie in het pensioenrecht krijgt. Recent[1] heeft Rechtbank Gelderland zich uitgelaten over de vraag welke zorgplicht er in het kader van een mogelijke verplichte aansluiting bij een verplicht gesteld pensioenfonds bij een loonadministrateur ligt.

Wat was er aan de hand?
De werkgever houdt zich bezig met de in- en verkoop van zonweringen binnen woningen. Zij plaatst deze ook en biedt besturingssystemen aan. De indirect bestuurder en enig aandeelhouder is al jarenlang werkzaam geweest in de branche ook voor de oprichting van de onderneming. In 2003 is de onderneming met een administratie- en belastingadvieskantoor (gedaagde) een overeenkomst van opdracht aangegaan, die inhoudt dat het kantoor administratiewerkzaamheden zal uitvoeren voor de onderneming, waaronder de loonadministratie.

De onderneming is in 2015 aangeschreven door Bpf MITT en Bpf Tex. De onderneming heeft samen met het administratiekantoor het vragenformulier ingevuld. Beide pensioenfondsen hebben geconcludeerd dat de onderneming niet onder de werkingssfeer valt. Vervolgens wordt de onderneming in 2018 via een oud-werknemer, aangeschreven door PMT (metaal- en techniek). PMT stelt zich op het standpunt dat sprake is van een verplichte aansluiting en de door de onderneming ingeschakelde adviseur komt tot dezelfde conclusie.

De onderneming stelt het kantoor aansprakelijk en dient een klacht in bij de branchevereniging en betrekt het kantoor uiteindelijk in rechte. De onderneming baseert dit op tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst van opdracht, het in strijd handelen met de door de branchevereniging opgestelde voorwaarden én het schenden van de zorgplicht, danwel een onrechtmatige daad. Het kantoor voert verweer en dient een reconventionele vordering in, bestaande uit verrichte en in rekening gebrachte werkzaamheden voor de onderneming die niet betaald zijn.

Wat vindt de Rechtbank hiervan?
Het is dan aan de Rechtbank om daar wat van te vinden. De Rechtbank wijst de vorderingen van de onderneming af en wel op de volgende gronden. De overeenkomst van opdracht is algemeen van bewoordingen en moet dus ingevuld worden door het ‘goed opdrachtnemerschap’, de omstandigheden van het geval, hetgeen gebruikelijk is in het maatschappelijk verkeer en wat partijen over en weer van elkaar mochten verwachten. Daarnaast vindt de zorgplicht een grens in de eigen verantwoordelijkheid van de onderneming en mogelijkheden waarmee geen rekening gehouden hoeft te worden.

Artikel 4 Wet Bpf 2000 (toepassen en uitvoeren van reglementen verplicht gestelde pensioenfondsen) leidt niet tot een schending van de zorgplicht. Immers dit artikel brengt een verplichting voor de werkgever met zich mee. Het kantoor kan derhalve pas de pensioenregeling in de loonadministratie verwerken, als de werkgever zich heeft aangesloten bij het pensioenfonds. Ook de voorwaarden van de branchevereniging leiden niet tot een ander oordeel, omdat een administratiekantoor niet zelfstandig kan besluiten om een opdrachtgever aan te melden bij een pensioenfonds. Het was anders geweest als het kantoor wetenschap had gehad van de aansluitingsverplichting, zonder dat de onderneming hier uitvoering aan geeft. Die wetenschap was niet aanwezig.

Had het administratiekantoor hier dan wel onderzoek naar moeten doen?
Uit de feiten en omstandigheden blijkt dat het kantoor wel wat onderzoek heeft verricht. Dit ondanks dat in de overeenkomst van opdracht geen pensioen(advies) was overeengekomen. De onderneming heeft dit ook niet verzocht aan het kantoor. Een dergelijk onderzoek hoort ook niet tot de standaardwerkzaamheden van een loonadministrateur. De overige omstandigheden (zoals dat de indirect bestuurder en aandeelhouder al jaren werkzaam was in de branche en PMT ook kende – bij aanvang was geen sprake van een aansluiting bij een pensioenfonds – twee andere pensioenfondsen concludeerden niet van toepassing te zijn en, dergelijke werkzaamheden zijn niet gefactureerd én de onderneming heeft niet alle relevante informatie met het kantoor gedeeld, maken ook dat er geen sprake is van niet nakoming van de overeenkomst, danwel een schending van de zorgplicht.

In dit geval dus geen schending van de overeenkomst danwel zorgplicht voor de loonadministrateur, maar dit had anders kunnen zijn afhankelijk van de inhoud van de overeenkomst van opdracht, evt. aanvullende opdrachten of andere informatie vanuit de onderneming. Het is en blijft dan ook van belang om je bewust te zijn van de pensioenpositie van een onderneming, zowel als ondernemer zelf, maar ook als adviseur danwel administrateur. Dit is en blijft nog vaak onvoldoende belicht.

Bent u benieuwd naar zorgplicht en pensioen bij ondernemingen?
Wij hebben de meest relevante informatie samengevat in één document, lees hier verder. En heeft u nog vragen, wij, de advocaten van Gommer & Partners Pensioen Advocaten, staan u graag te woord.

[1] Rechtbank Gelderland, 18 augustus 2021, ECLI:NL:RBGEL:2021:4480

Linda Evers - Gommer & Partners Pensioenadvocaten

Mr. B.F.M. Evers MPLA, Associate Partner Gommer & Partners Pensioen Advocaten

Linda adviseert in de volle breedte over alle thema’s die op pensioengebied spelen, waarbij  zij zich heeft gespecialiseerd in de problematieken rondom de verplichte deelneming aan bedrijfstakpensioenfondsen en in de pensioendiscussies die voortvloeien uit een schending van de zorgplicht.

Gommer & Partners Pensioen Advocaten